近年来,已有诸多研究就其来源做了细致扎实的源流爬梳。
这似乎并不具有说服力。《全国人大常委会关于授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》(2013)授权国务院将若干法律当中规定的行政审批改为备案管理。
然而以决定权概括全国人大常委会的多种职权,却不经意间掩盖了其不能凭借行使决定权回避立法程序、修法程序和法律解释程序的规范状态。此时,全国人大常委会先前作出的决定如果不能被归入法律、对法律的补充修改、对法律的解释或对条约的批准,便不能相容于八二宪法的授权框架。其次,就公布主体而言,五四宪法和八二宪法均规定由国家主席公布法律,因而在五四宪法和八二宪法实施期间,如果一项决定和决议未经国家主席公布,而是由全国人大常委会自行公布,亦不能被视作法律。有时法院会将某一抽象法命题决定直接认定为法律。而在日本,据归纳,也有学者主张应对立法的一般性这一要素加以扩展,承认例外地存在对具体事务加以规定的立法,甚至有学者直接从纯粹形式上把握立法的概念,认为所谓的立法就是指立法机关制定的合宪的规范,由此摆脱了立法是否应当具有一般性的论争,同时也承认了针对个别事项作出的规定本身也是立法{10}。
如果全国人大常委会的抽象法命题决定属于下列情形,则不具有可适用性: 第一,如果某一决定未遵循立法程序,且创设了与既存法律无关的新的权利义务,则该决定便可被视为存在程序瑕疵的实质意义上的立法,从而不应被司法机关所适用。由于抽象法命题决定与立法活动存在一定通联性,于是便带来了两个问题:第一,抽象法命题决定的性质不明。[8]到1981年末,我们今天所熟知的土地所有权结构条款就已经写进宪法草案。
因此,八二宪法中的城市更多是一个行政管理上的概念,而非对特定区域社会经济发展状况的描述。[33]参见注[32],第413页。这是在排除了行政划分的干扰之后,对一个城市辖区内经济社会发展水平已经城市化了的区域的最佳描述。房改了的与没有房改的,二者也有区别。
袁震:《论集体土地所有权客体范围的确定》,《河北法学》2012年第11期,第43页。[6]参见1956年1月18日《关于目前城市私有房产基本情况及进行社会主义改造的意见》;1964年1月13日国务院批转国家房产管理局《关于私有出租房屋社会主义改造问题的报告》。
总体而言,部分地方政府的此类实践表明,它们认为在八二宪法生效之后,国家仍能以改变居民户口性质的方式来进行土地国有化。当修盖房屋无利可图而房屋所有权又无可靠保障时,不仅没有人愿意花钱去盖新房屋,而且连旧有的房屋也会没有人管、没有人修,甚至任意拆卖。由此我们可以推断八二宪法城市土地国有条款并非一个制宪者误信城市土地已经国有化的结果。继续使用原有土地的原农民集体及其成员享有国有土地使用权。
即使我们接受该条款是陈述性而非规范性的,笔者认为这对于一个宪法条款也是完全可以接受的。中国征地公共利益前提难以保证的原因另有所在。[35]类似的,1982年国有化之后,原土地所有者继续享有的使用权在中国也并不被视为其土地所有权的剩余或延续,而是经由国家无偿分配而获得的权利。与此同时,我们或许应把研究重心转向或集中到严格的集体土地用途管制所带来的集体土地非农使用以国家征地为原则,集体自用为例外与征地公共利益前提之间的紧张或矛盾。
在这个意义上,有人提出我国将来仍会选择进一步推动农村土地国有化确实具有理论可能性。在这方面,大致有三种观点。
非农业人口兴办的集体所有制企业建设用地,参照国家建设征用土地的规定办理。这也是为什么八二宪法中的城市需要在1986和1998年《土地管理法》中进一步细化为城市市区的原因——两者并非同义词,后者范畴小于前者。
在上级政府依法批准的前提下,农村集体可以将自己的土地用于兴办乡镇企业和村民建设住宅、乡(镇)村公共设施和公益事业建设、村集体经济组织兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业。现实中,如果关于某片土地的所有权归属存在争议,法院必须考虑的一个因素是该片土地在八二宪法生效时是否应划为城市土地——如果答案是肯定的,则系争土地已经被国有化。第四,今天的人们完全可以准确界定1982年宪法通过那一刻城市的边界。[18]回顾前文所述的中共解放后的城市土地政策,我们不难理解江华此处所讲的房改与未经房改的城市宅基地之区别正在于前者国有、后者私有。除此之外,农村集体土地要想用于非农业目的首先必须被国家征收为国有土地。三、八二宪法国有化条款的遗产 (一)定义城市土地 早在1982年,当宪法修改草案公开征求意见时,来自湖南省建委办公室的吴民瑞就指出:草案第十条规定城市的土地属于国家所有,这个规定概念难解释清楚,执行时也不好办。
[47]参见程雪阳:《论城市的土地属于国家所有的宪法解释》,《法制与社会发展》2014年第1期,第173页。不同城市规定了不同的经租起算点。
[16]最后,最重要的是,宪法修改委员会的两位领导人胡乔木和彭真都认为将原属农村集体所有的农地转为国有将引起不必要的震动。这一点在1978年宪法中得到印证,该法第六条规定国家可以将城市土地收归国有。
上述对不同类别的城市土地进行区别管理的政策在文革中被逆转。[48]参见黄忠:《城市化与入城集体土地的归属》,《法学研究》2014年第4期,第57页。
第三种观点则认为该类土地既不会被自动国有化,国家也没有义务将其征收。换言之,对征地行为是否符合公共利益的判断,将在很大程度上受制于城市土地国有条款的规定,因为只要是城市土地,无论具体目的如何,依据宪法都必须征收。所谓各项建设本质上是指法律列举的农村集体可以自己进行的建设之外的、必须由非集体组织的单位或个人进行的建设——这些建设都必然要求国家征地。把土地城市化等同于征地将带来一系列负面后果作为使两者脱钩的理由,是一种结果主义(consequentialism)的论证手法,其效果是颇为有限的。
例如,据1983年3月11日北京市人民政府发布的《关于落实文革中接管的私房政策的若干规定》,文革期间,北京共有5000套、共7650000平方米的私有或出租房被没收,相当于解放初全市房屋总面积的三分之一。[13] 值得注意的是,方毅和其他人的上述担心绝非毫无根据。
更重要的是,这种解释也不符合该条款确实将八二宪法生效时既存的城市土地全部国有化的历史事实。[33]因此,在1982年12月宪法通过之时,大部分中国城市是没有城市规划的。
第二,与之前的两次革命不同的是,1982年的国有化并未经历大规模的全国性动员与运动。[14] 进入八十年代,当全国工作重点转移到经济建设上时,国家开始大规模的非农业建设,对农村土地的需求迅速增加,征地和农地集体所有之间的矛盾愈发突出。
关键词: 八二宪法 征地条款 征地悖论 近年来,八二宪法第十条第一款城市土地属于国家所有的解释与适用成为学界讨论乃至辩论的焦点。第三十五条:位于城市规划区内的农村人民公社和农业生产合作社,新建或扩大农村居民点和企业、事业单位,其用地位置和范围,应当报经城市规划主管部门审查批准。一方面,制宪过程记录显示,在讨论城市土地收归国有这一问题时,甚至没有任何人谈到过文革的国有化政策。然后,正如全国人大法工委权威解释所指出的,城市市区实践中通常被理解为城市的建成区——什么是城市建成区?根据现行1998年版《城市规划术语标准》,城市建成区是指城市行政区内实际已成片开发建设、市政公用设施和公共设施基本具备的地区。
申言之,它的实际效果是将同一条款割裂为宪法生效前和宪法生效后两个阶段,前者是必须国有化,而后者则是可以国有化。即便如此,上述差异并不使得八二宪法下的城市土地国有化之合法性逊于之前的两次革命运动。
第二,新发展的市区与原有郊区很难准确地划分清楚。(二)八二宪法国有化条款对既存城市土地的影响 根据上文定义,在八二宪法生效时就存在的城市土地可做广义或狭义理解。
这实际上是间接确认了国家须对承载房屋的国有土地使用权做一定补偿,但这一点没有明确写进同法第十七条所规定的补偿范围。文章来源:《法制与社会发展》2016年第2期。